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UNCITRAL第三工作组(投资者与国家间争端解决制度改革)召开第37

发布时间:2019-05-17 04:55 来源:未知 编辑:admin

  2019年4月1日至5日,联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)第三工作组(投资者与国家间争端解决制度改革)第三十七届会议在纽约召开。根据会议议程,工作组将在会议结束后通过一份报告(报告请见:阅读原文),记录此次会议的讨论及其成果。本文将对该报告的主要内容进行阐述。

  工作组在前几届会议上曾设法查明和审议关于ISDS的关切,以及UNCITRAL是否应当根据查明的关切进行改革,以完成其第一和第二阶段的任务。工作组所查明的关切涉及三大类:

  因此,本届会议将致力于:(1)审议在涉及第三方资助问题方面是否需要进行改革;(2)查明任何其他问题;以及(3)审议为促进实施拟制定的工作计划而可采用的选项以及关于工作计划的提议,以完成第三阶段的任务。

  在工作组第36届会议上,有人表达了对第三方资助的关切。在本次会议上,工作组将审议UNCITRAL是否有必要根据A/CN.9/WG.III/WP.157号文件进行改革以解决这些关切。

  会议首先强调第三方资助是一个备受关注的现象,并强调在这方面进行改革的必要性,尤其是在目前缺乏透明度和对第三方资助的管制的情况下。

  会议重申了先前对第三方资助提出的一些关切,也指出了A/CN.9/WG.III/WP.157号文件所强调的问题。会议进一步指出,第三方资助会对工作组已经决定对其进行改革是可取的ISDS的不同方面产生影响,例如,与仲裁员缺乏或明显缺乏独立性和公正性以及ISDS程序的费用和费用担保有关的方面。对第三方资助的关切还包括,第三方资助可能增加轻率提起仲裁案件的数量,对友好解决争端可能产生负面影响以及对外国直接投资产生影响。此外,因被申请国一般无法获得这种资助,故第三方资助会导致ISDS制度的结构失衡。

  有人建议采取下列办法来解决与第三方资助有关的关切。一是在ISDS中完全禁止第三方资助。另一种办法是对第三方资助进行监管,例如,通过制定机制确保一定水平的透明度,包括通过对披露(这也有助于确保仲裁员的公正性),对未披露行为进行制裁,对第三方资助以及提供资助的时间制定规则。

  第三方资助有多种类型。第三方资助的定义因立法和条约等不同来源而异。故有人在会上建议,为进行有效的改革,必须对第三方资助作出明确的定义。

  在这方面,有人强调,任何关于第三方资助的规定都必须有明确的适用范围,工作组制定的任何解决办法都必须保持平衡,以避免在无意中对诉诸司法形成限制,特别是对于中小型企业的限制。

  还有人表示,与第三方资助有关的问题可以在就其他关切制定解决办法的同时得到解决。例如,无论是否涉及第三方资助者,都可以通过早期驳回机制处理轻率的请求。

  还有人进一步强调,在制定解决方案时,工作组应评估其他组织在这一专题上所做的工作,例如《ICSID规则》的拟议修正案,由ICCA和QMUL共同编写的第三方资助报告以及各国的改革。

  工作组的结论是,UNCITRAL进行改革是可取的,以解决与ISDS中第三方资助的定义、使用或管制有关的问题。

  工作组随后就其审议中尚未处理的可能出现的其他问题进行讨论。在此方面,有人提议以下方面值得工作组审议。(1)仲裁以外的解决投资争端的方式和防止争端的方法;(2)用尽当地救济;(3)第三方的参与;(4)反请求;(5)监管停滞(Regulatory chill);(6)损害赔偿的计算。

  工作组在第36届会议上同意,工作组必须为其认为UNCITRAL可进行改革的关切制定一项工作计划。在此次会议上,工作组收到了A/CN.9/WG.III/WP158号文件,其中载明了可供在UNCITRAL现有资源范围内实施工作计划的手段,以及需要额外资源的手段。

  工作组被邀请审议以下问题:(1)工作组是否将请求委员会在2019年额外分配一周时间进行审议;(2)是否应举行讨论会、闭会期间会议和其他形式的非正式协商,若如此,如何举行;(3)工作组是否会向委员会建议,请求大会在目前分配给委员会的15周会议时间之外再分配会议时间,便于工作组继续执行工作计划,如A/CN.9/WG.III/WP158号文件第16段所述,该请求将需要“适当的理由”和大会批准,因为这涉及方案预算问题;以及(4)工作组将如何组织与学术论坛(Academic Forum)和从业者协会(Practitioners’ Group)的互动,这两个组织都是为了对工作组正在进行的讨论作出建设性贡献而设立的非正式组织。

  工作组首先考虑是否会请求委员会在2019年额外分配一周时间供其审议(“请求”)。这项讨论的基础是,委员会在2018年的第51届的会议上已经同意,计划在两周内完成其工作议程,第三周将用于其他目的,例如,将这一周分配给一个工作组或另一个项目。与会者对这项请求发表了广泛的意见。

  总体而言,有人指出,需要会议时间的不同项目将被提交委员会,关于这项请求的决定将需要考虑到各种其他因素。有人建议,增加的一个星期最好用于讨论会或其他可以进行探索性工作的会议。另一方面,有人指出,今后不能保证有额外一周的会议时间,因此建议在有机会时提出这项请求。经讨论,工作组决定将在审议关于工作计划的提议之后,再审议是否提出这项请求(见下文)。

  工作组随后审议了是否应建议委员会请求大会在除了目前分配给委员会的15个星期之外额外分配会议时间。有人指出,这种涉及方案预算问题的请求需要适当的理由。与在2019年增加一周会议时间的请求类似,工作组同意,在讨论完工作计划之后,该问题可能值得在较晚阶段进行审议(见下文)。但有人提醒道,考虑到目前的预算情况,增加预算以提供更多的会议时间可能既不实际也不可行。

  工作组随后审议了在具有共同利益的议题上与其他工作组举行联合会议的选项。委员会的两个工作组曾有过举行联合会议讨论重叠事项的先例,因此,会议讨论了是否可以同第二工作组(争端解决)联合开展工作。

  第二工作组最近已就有关快速仲裁的问题开展工作,并已作出初步决定,将其工作重点放在商事仲裁上。有观点认为,举行联合会议可能存在困难,这对某些国家而言可以既复杂又繁重。另一种观点则认为,可以在较晚阶段寻求举行联合会议,视两个工作组的工作进展情况而定。还有人认为,同参与ISDS改革的组织(如ICSID)合作可能更加有益。

  经讨论,工作组同意,在其现阶段的工作中没有必要审议与其他工作组的联合工作。

  工作组审议了支持其在各届会议之间工作的各种额外手段,例如专家组会议、讨论会、区域闭会期间会议和其他非正式会议。它还审议了在委员会和工作组会议间隙举行会议,与其他国际组织联合举行会议以及利用学术论坛和从业者协会的可用资源的可能性。

  工作组经讨论同意,它将在适当时根据UNCITRAL的惯例,考虑使用各种手段和工具促进会议时间的有效利用。这些工具可以包括委员会和工作组会议期间的非正式会议、起草小组、讨论会、同其他国际组织的联合会议、闭会期间会议以及同学术论坛和从业者协会的进一步互动。

  工作组同意,只有在切实可行的情况下,并在工作组决定提前筹备会议的基础上,才应使用这些工具。非正式会议的任何工作都不影响工作组内部的任何讨论,并且只有在工作组正式会议上才能作出决定。

  工作组同意,在使用这些工具时,该过程应继续由政府主导并由秘书处参与,以确保结果的质量和中立性,然后将结果报告给工作组。该过程应是公开、包容和透明的,并且在这方面应设法采用技术手段促进所有利益相关方的参与。

  鉴于上述情况,工作组要求秘书处在资源允许的情况下,通过以下方式对手段和工具的使用进行管理:在第三工作组的网页上建立单独的链接,在该链接中可以公开关于拟议或正在使用这些工具的信息;制定一份联系方式清单,确保有效沟通;提前公布拟议议程,以征求意见和考虑;协助组织会议以确保包容性和透明度;向工作组编写反映任何结果的报告;与利益相关者协商,在确保透明度、包容性和有效性的同时,开发任何其他手段和工具。

  在讨论过程中,有人强调,制定的工作计划应确保这一过程将由政府主导,以协商一致意见为基础,并具有考虑各类意见的包容性和开放性。工作计划应允许对改革选项采取灵活和务实的态度,以使工作组能够适当审议所有选项。

  在A/CN.9/WG.III/WP.159号文件中,欧洲联盟及其成员国认为,工作计划可以分为以下四个步骤:

  步骤1:涉及各国政府以概念形式确定和提出其首选改革选项,而工作组最终将就这些选项制定各国政府希望看到的解决办法。这些选项应就工作组中所表达的关切——据认为就这些关切开展改革是可取的——作出回应。

  步骤2:工作组将确定步骤1中提出的哪些改革选项应成为进一步工作的议题。这将需要在概念层面讨论已提出的选项,然后决定工作组应就哪些选项或选项组合开展进一步工作。

  步骤3:将涉及就拟确定的优先重点、审议工作先后顺序、多轨道可能性、与其他国际组织协调以及步骤2中所确定选项的闭会期间工作进行讨论和作出决定。这一步骤可结合步骤2进行,以便根据贸易法委员会后勤方面的可能性和制约因素考虑推进哪些选项以及如何推进问题。

  步骤4:将根据步骤2和步骤3所采取的做法,拟订具体解决办法和案文建议,这些建议可能由贸易法委员会以及最终由联合国大会通过或核可。

  在A/CN.9/WG.III/WP.162号文件中,泰国政府建议分以下三步进行计划:

  步骤1:提出建议和辩论。工作组为所有国家讨论改革方案留出了时间。最有效的推进方式是以秘书处说明(A/CN.9/WG.III/WP.149号文件)为基础开展对话。工作组应审查每一项关切,并讨论最适当的改革方案。这一阶段提出的方案应是概念性的。

  步骤2:选择前进的道路。一旦对每一项关切进行了分析,工作组就应在考虑到利弊的情况下总体上决定最佳改革方案。前进的道路可以是一种不同的方案,也可以是各种建议的组合。

  步骤3:关于改革的讨论。工作组讨论了已确定优先次序的最可取方案的细节。制定了初步工作计划。

  为实现上述提议,该文件中提出了以下改革选项:(1)针对投资争端案件特殊需要的新的贸易法委员会投资争端解决规则;(2)预防争端准则;(3)建立国际投资法咨询中心;(4)关于实质性条文的示范条款。

  在A/CN.9/WG.III/WP.164号文件中,哥斯达黎加政府建议采取分阶段的办法,即对已达成共识的改革方案给予优先考虑并审议最紧迫的关切问题。有人认为,这种办法可以在合理时间内取得成果。在有短期解决办法可以解决某些问题时,应把工作重点放在这些问题上,而不排除寻求更广泛的改革选项的可能性。在这方面,强调了同其他组织的协调。

  在A/CN.9/WG.III/WP.163号文件中,智利、以色列和日本政府就第三工作组工作计划提交建议。该文件建议,工作组的目标是制订相关解决方案的清单,这些解决方案的形式可能不同。届时各国将根据其具体需要和利益灵活采用解决方案。建议将工作分为以下两个阶段:

  第一阶段行动包括:(1)排定工作组迄今确定的关切问题的优先顺序。(2)在排定优先顺序的基础上,讨论并汇编一份已确定关切问题清单。(3)汇编一份清单,列出在现代条约或其他组织的改革中讨论或通过的与工作组迄今确定的关切问题有关的解决办法。(4)评估对每一种可能解决办法达成共识的程度,并将重点放在可能导致有意义和可实现的改革的共识领域。(5)根据协商一致的程度、解决办法对若干关切问题的相关性、其可行性和效果以及所涉时间和资源,制定一份落实解决办法清单的时间表,首先着眼于能够产生最直接实质性影响的解决办法。工作组可商定落实工作计划的工作方法。

  第二阶段行动包括:(1)根据将商定的时间表和工作方法,应着手进一步制定第一阶段提出的解决办法。(2)工作组将就采用这些解决办法的适当做法作出决定。有人认为,这将避免一种情况,即所有解决办法都必须由工作组完成,然后才能由各国通过任何改革。

  有人指出,因关切事项相互交织,且各国对ISDS有不同的经验,故很难确定优先次序。解决具体的关切可能导致其他关切得不到解决。因此,有人建议以更综合的方式处理工作组所确定的关切事项。

  在这种情况下,会上提出了以下改革选项:设立一个包含上诉机制的多边投资法院以遵守透明度、合法性和公平的标准。有人解释说,这种系统性改革方案的目的是通过对目前的ISDS制度进行结构性改革来解决所有问题。有人表示,这种改革办法可以通过类似《毛里求斯透明度公约》的机制来实施,这可能导致更广泛的ISDS改革。还有人指出,这种改革选项只有在各国选择加入的范围内具有约束力。

  有人认为,该改革选项可以为各国提供解决办法,便于各国根据其本身的优先次序在目前的信息系统内进行改革。例如,为多边投资法院制定的《裁决人员行为守则》可用于适用于仲裁员,上诉机制可用于审查临时仲裁庭作出的仲裁裁决。设立区域投资法院的可能性可被视为该改革选项的一部分。

  但是,有人则强调还有一些其他的改革选项,工作计划应根据各项工作计划提议的共同点,以灵活和建设性的方式制定。会议进一步强调,工作的起点应是工作组内部就是否有必要进行ISDS改革达成一致意见。

  因此,会上又提出了进一步提议,根据该提议,工作将分为两个工作流程并需确定各流程将处理的选项的顺序。第一个流程可以专注于编制仲裁员的行为准则,制定解决费用(包括费用分摊、费用担保、第三方资助和咨询中心的建立)问题的方案,并处理与并行程序、反请求和争端预防有关的事项。第二个流程可以专注于结构性改革选项,并涵盖以下事项:多边投资法院的管辖权、组成(包括成员的选择、资格和多样性)、上诉机制的建立(无论是作为内置的或独立的机制)、决定的执行以及法律框架(包括类似于《毛里求斯透明度公约》的文书)。每个工作流程将首先通过非正式会议进行筹备工作,然后将非正式会议的成果提交工作组并由工作组作出决定,确保两个工作流程之间的协调。最后一步是起草有关文书。工作组会议时间可以平均分配给两个工作流程。

  有人认为,基于工作流程的工作计划将为包容性的做法奠定基础,从而处理所有查明的问题,并探讨各种解决办法。这项提议是基于认识到各国有不同的政策目标,应该使其有机会决定其认为适当的改革选项。制定的工作计划无须对优先次序进行排序,可在短期内取得切实的成果,同时也不妨碍制定长期的改革选项。各国可以自行决定参与哪个工作流程,因此,这种工作安排可以减轻各国的负担。

  有人对基于流程的工作计划表示质疑。这种观点认为,工作流程将处理已查明的相同问题,这可能造成工作的重复。拥有一个以上的工作流程使工作分散,并导致不必要的分歧,两个工作流之间应如何互动和管理也是一个问题。此外,就目前分配给工作组的会议时间,推进两个工作流程可能导致工作流程会议每年只举行一次,或者在为期5天的工作组会议期间内只举行一到两天,这将导致效率低下。

  尽管如此,有人认为基于流程的工作计划不一定导致工作的重复。制定的解决方案可以是非排他性的,每个工作流程可以互相补充。流程化的办法不仅将在各种改革选项之间取得平衡,而且还将照顾到尚未对一项优先改革选项发表意见的国家。另外,可以进一步制定办法来指导潜在的解决方案的制定。每个工作流程所进行的工作应以查明的问题为指导,而不是以具体的解决办法为指导。

  更通常地说,有人建议工作组可以把重点放在改革的实质问题上,把任何解决方案的形式问题搁置到后续阶段。此种做法将使工作组能够在“构建模块”方面取得进展,从职能角度处理改革问题。有人指出,不应将工作组在工作计划中工作的优先次序理解为排除某种改革选项,而应理解为是一项确定工作起点并对所有可能的改革选项进行排序的尝试。有人指出,确定优先次序可以使工作组在迫切需要改革和就该解决办法达成一致意见的方面制定解决方案。有人指出,通过采取这种做法,工作组实际上将能够看到整个ISDS制度,因此,将这种方法描述为渐进的而非系统性的ISDS改革将是错误的。最后,还有人指出,确定优先次序不一定会对工作结果造成预判,因为它可能促使工作组决定编写任何类型的文书,而这些文书最终需由各国决定是否通过。

  工作组正在执行其第三阶段的任务,即ISDS改革制订解决方案。因此,有人强调,在制定工作计划之前,应先提出所有可能的改革选项。在这方面,有人指出文件A/CN.9/WG.III/WP.149附件中的表格提供了一个良好的基础,该表应进行更新,以反映各国就可能的改革选项提出的不同建议。此外,有人建议,有必要就各改革选项的优点和缺点进行彻底的讨论。待所有选项提出后,工作组就可以确定需进一步开发的解决方案。

  就前述关于在2019年增加一周会议时间的请求,工作组同意请求委员会考虑工作组预计的工作量,在2019年向工作组额外分配一周的会议时间。工作组还同意,在将来有更多会议时间时(如有),请求委员会届时考虑将这些时间分配给工作组。

  就前述建议委员会向大会提出在目前分配给它的15周之外的额外会议时间的请求,工作组决定在现阶段不提出此种请求。

  工作组欢迎几内亚政府提出的一项提议,即就ISDS改革举行一次闭会期间区域会议,其目标是提高非洲对工作组目前工作的认识,并为目前的讨论提供投入。会上澄清说,闭会期间区域会议纯粹是提供资料,不会在会上作出任何决定。闭会期间区域会议将同秘书处以及其他有关组织联合举办。虽然闭会期间会议的重点将是为非洲高级政府代表提供一个讨论场所,但它将向所有被邀请参加工作组的人开放。闭会期间区域会议的议程将提前提供给各国,并将向工作组提交一份简要报告供其审议。

  工作组第三十八届会议定于2019年10月14日至18日在维也纳举行,但须经委员会第五十二届会议(将于2019年7月8日至14日)确认。

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